Ein Auflösungsverlust i.S. von § 17 Abs. 2, 4 EStG ist auch zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige eine wesentliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erwirbt, die Beteiligung innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Auflösung der Gesellschaft aber auf einen Prozentsatz unterhalb der Grenze des § 17 Abs. 1 EStG abgesenkt wird.
BFH Urteil vom 1. April 2009 IX R 31/08
Ein Auflösungsverlust nach § 17 EStG setzt voraus, dass der wesentlich beteiligte Gesellschafter nicht mehr mit Zuteilung und Rückzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen rechnen kann und dass feststeht, ob und in welchem Umfang noch nachträgliche Anschaffungskosten anfallen werden.
BFH Beschluss vom 29.12.2008 – X B 141/08 BFHNV 2009 S. 581
Begründung:
Im Falle einer Insolvenz entsteht ein Auflösungsverlust durch Ablehnung des Antrags auf Insolvenz mangels Masse oder wenn der Steuerpflichtige anhand einer Vermögensübersicht mit Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit belegen kann, dass die Schulden der Gesellschaft nicht durch Vermögenswerte gedeckt werden und ein Vergleich ausgeschlossen ist.
Ein Verlust aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entsteht ausnahmsweise schon vor Abschluss der Liquidation, wenn mit einer wesentlichen Änderung des Verlustes nicht mehr zu rechnen ist.
BFH Urteil vom 28.10.2008 – IX R 100/07 BFHNV 2009 S. 561 f.
Beschließen die Gesellschafter die Auflösung einer GmbH, ist ein Auflösungsverlust erst dann eingetreten, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft konkret nicht mehr möglich erscheint und tatsächlich auch nicht in Betracht kommt. Dies ist in der Regel dann geben, wenn die GmbH im Handelsregister ausgetragen wurde
(Finanzgericht Harnburg Urteil vom 11.07.2001, VI 150/99, rechtskräftig, DStRE 2001, Seite 1212).
Die Auflösung einer GmbH und die damit verbundenen Verluste gehören nach § 17 Abs. 1 zu den Einkünften des Gesellschafters aus Gewerbebetrieb, wenn er in den letzten 5 Jahre an dem Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hält.
Das Ergebnis der Auflösung bzw. Liquidation einer GmbH, steht erst dann fest, wenn das zu verteilende Vermögen errechnet und ausgezahlt wurde. Im Zweifel ist die Eintragung der Löschung maßgebend, da bis zu diesem Zeitpunkt auch die Gesellschaft weiter fortgeführt werden kann.