Eine den Grundsätzen des § 710 BGB entsprechende Übertragung der gesamten GbR-Geschäftsführungsbefugnis durch den nicht an der GmbH beteiligten Ehegatten auf den anderen Ehegatten ist nicht gegeben, wenn der nicht an der GmbH beteiligte Ehegatte jeweils nur von Fall zu Fall stillschweigend sein Einverständnis mit Geschäftsführungsentscheidungen des anderen Ehegatten erklärt.

BFH Beschluss vom 15.06.2011 XB 255/10 BFHNV 2011 S. 1859

Begründung:

Zum einen hat das FG festgestellt, dass die Klägerin stets nur von Fall zu Fall stillschweigend ihr Einverständnis mit den Entscheidungen des E erklärt hat. Damit hat es gerade keine konkludente Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf E festgestellt –die es dann in möglicherweise angreifbarer Weise für steuerrechtlich unbeachtlich erklärt hätte–, sondern lediglich ein Einverständnis mit Einzelmaßnahmender Geschäftsführung. Dies schließt eine von Anfang an bestehende, den Grundsätzen des § 710 BGB entsprechende Übertragung der gesamtenGeschäftsführungsbefugnis auf E aber gerade aus. Auch die Feststellungen, die das FG im Rahmen der Prüfung einer faktischen Beherrschung der GbR durch E getroffen hat, schließen die Annahme einer konkludenten Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis aus. Damit stimmt überein, dass auch die Klägerin in der Klagebegründung von einem ihr "rechtlich zustehenden Vetorecht" ausgeht.

Zum anderen ist dem FA darin zuzustimmen, dass es auf die Rechtsfrage, ob auch zwischen Ehegatten eine konkludente Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis steuerrechtlich zugrunde gelegt werden könnte, im Streitfall schon deshalb nicht ankommt, weil damit lediglich das für die GbR geltende gesetzliche Einstimmigkeitserfordernis abbedungen wäre. Demgegenüber würde die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis nichts daran ändern, dass der –nur mit 50 % an der GbR beteiligte– E nicht als Mehrheitsgesellschafter der GbR anzusehen wäre.