Der private Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie kann weder die Gewerbesteuerfreiheit nach § 3 Nr. 1 GewStG in Anspruch nehmen noch ist er Einnehmer einer staatlichen Lotterie i.S. des § 13 GewStDV.
Gegen die hieraus folgende Doppelbelastung mit Lotterie- und Gewerbesteuer bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
BFH Urteil vom 1.12.2010, IV R 18/09
Erläuterung:
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat durch Urteil vom 1. Dezember 2010 IV R 17/09 dazu Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen die steuerrechtliche Anerkennung eines Treuhandverhältnisses bei einem Lotterie-Dienstleistungsunternehmen zu versagen ist mit der Folge, dass diesem Unternehmen die von ihm vereinnahmten Spieleinsatz-Gelder steuerlich zuzurechnen sind. Durch ein weiteres Urteil vom selben Tag (IV R 18/09) hat der BFH entschieden, dass der private Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie weder die Gewerbesteuerfreiheit für staatliche Lotterieunternehmen in Anspruch nehmen kann noch als Einnehmer einer staatlichen Lotterie von der Gewerbesteuer befreit ist.
Zu beurteilen war im ersten Urteil die steuerrechtliche Anerkennung einer Treuhandvereinbarung zwischen den Mitspielern einer nicht staatlichen Lotterie und einem sog. Treuhänder. Nach dem zugrunde liegenden Vertragswerk sollte der Treuhänder mit den von einem Lotterie-Dienstleistungsunternehmen an ihn weitergeleiteten Spieleinsatz-Geldern Lottoscheine der staatlichen Lotterie erwerben. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle wurden jedoch tatsächlich keine Lottoscheine erworben. Der BFH entschied, dass die steuerliche Anerkennung eines Treuhandverhältnisses ausscheide, wenn die vom Mitspieler als Treugeber dem Lotterie-Dienstleistungsunternehmen erteilte Vollmacht zum Abschluss eines Treuhandvertrags mit einem sog. Treuhänder die tatsächliche Mittelverwendung nicht deckt und diese auch nicht durch den "Treugeber" genehmigt wird. Trotz Weiterleitung der Spieleinsatz-Gelder an den sog. Treuhänder musste sich deshalb das Lotterie-Dienstleistungsunternehmen die von ihm vereinnahmten Spieleinsatz-Anteile steuerlich zurechnen lassen. Soweit sich das Lotterie-Dienstleistungsunternehmen an die Zahlen der staatlichen Lotterie "angehängt" hatte, ging der BFH allerdings davon aus, dass Spielgewinnansprüche der Mitspieler grundsätzlich als erfolgswirksam zu behandeln sind. Der BFH entschied, dass Spielgewinnansprüche gegen einen bilanzierenden Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie grundsätzlich im Zeitpunkt ihrer Entstehung Gewinn mindernd zu berücksichtigen sind, wenn keine Anhaltspunkte für eine betrügerische Ausrichtung des Geschäftskonzepts vorliegen.
Im zweiten Urteil hatte der BFH keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Doppelbelastung des Veranstalters eine nicht genehmigten Lotterie mit Lotterie- und Gewerbesteuer. Neben dem staatlichen Glücksspielmonopol diene auch die Lotteriesteuer der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. Der am Gemeinwohl orientierte Lenkungszweck der Lotteriesteuer rechtfertige es, die Belastungswirkung dieser Steuer im Fall einer verbotswidrigen Lotterie zusätzlich zur Belastung mit anderen Steuern eintreten zu lassen. Es sei gleichheitsrechtlich nicht geboten, die Lotteriesteuer durch Freistellung von der Gewerbesteuer zu kompensieren. Auf die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit konnte sich das Lotterie-Dienstleistungsunternehmen im Streitfall schon deshalb nicht berufen, weil es nicht in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und seine Leistungen in dem Mitgliedstaat erbracht hatte, in dem es niedergelassen ist.