Bei einer teilentgeltlichen Vermietung zwischen 56 % und 75 % der ortsüblichen Miete ist für die Jahre bis 2011 im Rahmen des § 21 Abs. 2 EStG für einen vollständigen Werbungskostenabzug weiterhin die Überschusserzielungsabsicht anhand einer Totalüberschussprognose festzustellen, weil der Gesetzgeber die Neuregelung durch das Steuervereinfachungsgesetz (StVereinfG) 2011 vom 1. November 2011 (BGBl I 2011, 2131, BStBl I 2011, 864) ausdrücklich erst für die Jahre ab 2012 hat in Kraft treten lassen (vgl. Art. 18 Abs. 1 StVerfG 2011).

BFH Beschluss vom 02.05.2014 – IX B 154/13 (BFHNV 2014 S. 1363) (veröffentlicht am 09.07.2014)

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) aufgeworfene Rechtsfrage, ob im Hinblick auf die ab 2012 geltende Neuregelung des § 21 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch für die Jahre bis 2011 bei einer teilentgeltlichen Vermietung zwischen 56 % und 75 % der ortsüblichen Miete für einen vollständigen Werbungskostenabzug die Überschusserzielungsabsicht nicht mehr anhand einer Totalüberschussprognose festzustellen ist, ist geklärt. Dies folgt zum einen aus der für die Jahre bis 2011 ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhof.  Zum anderen hat der Gesetzgeber mit dem Steuervereinfachungsgesetz) die Neuregelung des § 21 Abs. 2 EStG ausdrücklich erst für die Jahre ab 2012 in Kraft treten lassen.

Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber eine rückwirkende Korrektur der Rechtsprechung in allen noch offenen Fällen gerade nicht vorgenommen hat, folgt, dass der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BFH für die Jahre bis 2011 ausdrücklich gebilligt hat. Im Übrigen liegt der Kläger mit einem entgeltlichen Anteil von 64,1 % unter der ab 2012 geltenden Grenze von 66 %. Selbst wenn man die ab 2012 geltenden Grundsätze auf die davor liegenden Jahre zurück beziehen würde, läge eine teilentgeltliche Nutzungsüberlassung vor, die zur Aufteilung der abzugsfähigen Werbungskosten führen würde.