Leitsatz
§ 4 Nr.28 UStG steht im Einklang mit dem Unionsrecht. Der Zweck des § 4 Nr.28 UStG gebietet es, Veräußerungsumsätze steuerfrei zu behandeln, wenn der Abzug der Vorsteuer aus der Anschaffung der veräußerten Gegenstände ausgeschlossen war.
BFH Urteil v. 21.9.2016 — V R 43/15

Sachverhalt:
Die Klägerin, eine Klinik, erwarb mehrere medizinische Geräte und eine Telefonanlage. Einen Vorsteuerabzug aus dem Erwerb machte sie nicht geltend. Später veräußerte die Klägerin im Rahmen eines sale-and-lease-back-Geschäfts die Geräte an eine GmbH und wies in den Rechnungen Umsatzsteuer gesondert aus. Später leaste die Klägerin die medizinischen Geräte und die Telefonanlage von der GmbH zurück. Zwei ältere medizinische Geräte, aus deren Erwerb sie ebenfalls keinen Vorsteuerabzug geltend gemacht hatte, veräußerte die Klägerin zudem ebenfalls mit offenem Umsatzsteuerausweis.

in ihrer Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr behandelte die Klägerin die Veräußerungen der im Jahr zuvor erworbenen medizinischen Geräte und der beiden Altgeräte sowie der Telefonanlage als steuerpflichtige Umsätze und nahm gleichzeitig eine Vorsteuerberichtigung zu ihren Gunsten gem. § 15a UStG vor, weil sich durch die Veräußerung die umsatzsteuerlichen Verhältnisse geändert hätten.
Sowohl Finanzamt als auch Finanzgericht und BFH folgten der Auffassung der Klägerin größten¬teils nicht.

Bei der Veräußerung der medizinischen Geräte handele es sich um steuerfreie Lie-ferungen i.5. d. § 4 Nr.28 UStG. Damit liegen die Voraussetzungen einer Vorsteuerberichtigung i. S. d. § 15a UStG nicht vor. Dieses Ergebnis hat zur Folge, dass die bisher durch die Klägerin als steuerpflichtig abgerechneten Lieferungen zu einem unrichtigen Steuerausweis i. 5. d. § 14c Abs.1 UStG führten. Die Klägerin rügte, dass sie bei einer solchen Betrachtungsweise doppelt mit Umsatzsteuer belastet werde, nämlich beim Kauf der Geräte und beim Leasing. Dies versto¬ße gegen das Grundrecht und zudem entspreche die deutsche Fassung der Vorschrift des § 4 Nr.28 UStG nicht dem Unionsrecht.
Der BFH folgt der Auffassung der Klägerin nicht. § 4 Nr.28 UStG verstoße nicht gegen Unions¬recht, sondern setze Art.136 MwStSystRL zutreffend um, wonach die Mitgliedstaaten u. a. die Lieferungen von Gegenständen, die ausschließlich für eine aufgrund dieses Artikels oder des Art.28 Abs. 3 Buchst. b von der Steuer befreite Tätigkeit bestimmt waren, wenn für diese Gegen¬stände kein Vorsteuerabzug vorgenommen werden konnte, von der Steuer befreien.
Hinsichtlich der Telefonanlage läge im Übrigen eine Änderung der Verhältnisse i.S.d. § 15a Abs.1 UStG vor, weil die Klägerin diese im Zeitpunkt des Erwerbs zur Ausführung sowohl steu¬erfreier als auch steuerpflichtiger Umsätze zu verwenden beabsichtigte, während der Verkauf in vollem Umfang steuerpflichtig war.
Praxistipp:

Gemäß § 4 Nr.28 UStG ist u. a. die Lieferung von Gegenständen von der Umsatzsteuer befreit, die ein Unternehmer ausschließlich für steuerfreie Tätigkeiten 1.5.d, § 4 Nr.8 bis 27 UStG ge¬nutzt hat. Ein Wahlrecht zu Inanspruchnahme der Steuerbefreiung besteht nicht. Häufig gerät die Steuerbefreiung des § 4 Nr.28 in Vergessenheit und birgt sodann die Gefahr eines unrichtigen Steuerausweises.
Das Tatbestandsmerkmal des § 4 Nr. 28 UStG „ausschließlich” wird von der Finanzverwaltung so ausgelegt, dass die Steuerbefreiung auch dann noch in Anspruch genommen werden kann, wenn der Unternehmer die Gegenstände im geringfügigen Umfang (höchstens 5 %) für Tätig¬keiten verwendet hat, die nicht nach § 4 Nr.8 bis 27 UStG befreit sind. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Unternehmer für diese Gegenstände keinen anteiligen Vorsteuerabzug geltend gemacht hat.