Ob ein Betrieb im Anschluss an eine Verschmelzung "in einem vergleichbaren Umfang fortgeführt" wird, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen.Maßstab für die notwendige Vergleichsbetrachtung sind die Verhältnisse des Verlustbetriebs am Verschmelzungsstichtag .

BFH Urteil vom 25. August 2009 I R 95/08

Begründung:

Nach § 12 Abs. 3 des im Streitfall einschlägigen Umwandlungssteuergesetzes tritt im Fall einer Verschmelzung die übernehmende Körperschaft in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft ein. Das gilt auch für einen verbleibenden Verlustvortrag i.S. des § 10d des Einkommensteuergesetzes, dies aber nur unter der Voraussetzung, dass der den Verlust verursacht habende Betrieb oder Betriebsteil über den Verschmelzungsstichtag hinaus in den folgenden fünf Jahren in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang fortgeführt wird.

In sachlicher Hinsicht folgt der Senat der Finanzverwaltung dahin, dass das in § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 n.F. genannte "Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse" u.a. durch Umsatzzahlen, Vermögenswerte, Auftragsvolumen und Anzahl der Arbeitnehmer bestimmt wird Die maßgeblichen Merkmale sind aber weder im Gesetz näher bestimmt noch in abstrakter Weise abschließend bestimmbar; der Verweis auf das "Gesamtbild" bedeutet vielmehr, dass stets auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen ist. Das gilt sowohl für die Auswahl als auch für die Gewichtung der einzelnen Faktoren. Im Ergebnis ist eine wertende Betrachtung geboten, wobei eine deutliche Verminderung einzelner Vergleichsgrößen ggf. durch eine geringere Verminderung oder gar einen Anstieg bei anderen Vergleichsgrößen ausgeglichen werden kann. Bei einer Orientierung an diesen Grundsätzen hält die Annahme des FG, dass die Klägerin den Betrieb der M-GmbH in einem für § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 n.F. genügenden Umfang fortgeführt habe.

Im Ergebnis sind daher, da dies am ehesten dem Gesetzeswortlaut entspricht, für Zwecke des § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 n.F. die Verhältnisse am Verschmelzungsstichtag als die maßgebliche Vergleichsgröße anzusehen.