Bei der Berücksichtigung von Bürgschaftsaufwendungen eines wesentlich beteiligten Gesellschafters an einer GmbH ist nicht die Zahlung maßgebend, sondern die Auflösung der Gesellschaft.
Finanzgericht Köln, Urteil vom 20.09.2001, 10 K 680/01, rechtskräftig EFG 2002 S.18).
In dem vorliegenden Besprechungsfall ist die Frage aufgetreten, in welchem Jahr der Auflösungsverlust des wesentlich beteiligten Gesellschafters zu berücksichtigen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhof setzt zum Entstehen eines Auflösungsverlustes die zivilrechtliche Auflösung der Gesellschaft voraus. Bei einer Auflösung mit anschließender Liquidation ist dabei regelmäßig der Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation maßgebend.
Ein Ausnahmetatbestand liegt dann vor, wenn keine ordentliche Liquidation sondern ein Insolvenzverfahren vorliegt. Hier kann schon die Bürgschaftszahlung anerkannt werden, wenn das Verfahren mangels Masse eingestellt wird oder die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses ohne Vermögen war.
Der Bundesfinanzhof hat in einer neueren Entscheidung bereits am 12.12.2000, VIII R 36/97, BFHNV 2001, Seite 761, einen neuen Ausnahmetatbestand hinzugefügt. Danach kommt eine Berücksichtigung des Auflösungsverlustes auch dann in Frage, wenn aufgrund des Inventars und der Insolvenzeröffnungsbilanz der Insolvenzverwalter ohne weitere Ermittlung zu dem Schluss kommt das mit Sicherheit das Vermögen der Gesellschaft die Schulden nicht mehr deckt und ein Zwangsvergleich ausgeschlossen ist.
Hierbei ist aber zu beachten, dass der Auflösungsverlust Stichtagsbezogen nur auf einen Zeitpunkt zu ermitteln ist. Eine Auswahl des günstigsten Zeitpunkt ist nicht möglich. Bei Bürgschaft ist weiter darauf zu achten, dass erst bei der Inanspruchnahme und Zahlung der Verlust entstanden ist.