Drei-Objekt-Grenze bei privater Vermögensverwaltung

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Personengesellschaft wegen Überschreitung der sog. Drei-Objekt-Grenze den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen hat, sind solche Grundstücksaktivitäten nicht mitzuzählen, die die Gesellschafter allein oder im Rahmen einer anderen gewerblich tätigen Personengesellschaft entwickelt haben.

BFH Urteil vom 17. Dezember 2008 IV R 85/06

Begründung:

Entgegen der Auffassung des FA hat die Klägerin den Bereich der privaten Vermögensverwaltung nicht bereits deswegen verlassen, weil ihre Gesellschafter mehr als drei Objekte veräußert und somit die vom BFH für die Beurteilung der Gewerblichkeit von Grundstücksverkäufen aufgestellte sog. Drei-Objekt-Grenze) überschritten hätten.
Das FA missversteht den Beschluss des Großen Senats des BFH, wenn es aus diesen Entscheidungen herleiten will, für die Frage, ob eine Personengesellschaft, die selbst weniger als vier Objekte veräußert, den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen hat, seien auch Grundstücksverkäufe seitens einer gesellschafteridentischen Grundstückshandelsgesellschaft heranzuziehen..

In seinem Beschluss in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617 hat der Große Senat des BFH lediglich erkannt, dass Grundstücksveräußerungen einer Personengesellschaft (Gemeinschaft) bei der Frage, ob einer ihrer Gesellschafter die Drei-Objekt-Grenze überschritten hat, mitzuzählen sind. Dass umgekehrt die von einem Gesellschafter allein oder innerhalb einer anderen Gesellschaft entwickelten Grundstücksaktivitäten bei der Frage, ob die Personengesellschaft die Drei-Objekt-Grenze überschritten hat, mitzuzählen sind, hat er nicht entschieden.

Nutzungsdauer von Musterhäusern

Musterhäuser eines Fertighausherstellers unterliegen der in § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG für Wirtschaftsgebäude bestimmten Abschreibungsrate.

In die Bemessung der tatsächlichen Nutzungsdauer gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG ist bei Musterhäusern auch der Zeitraum einer nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb voraussichtlichen anschließenden Nutzung des Hauses als Wohngebäude einzubeziehen. Das gilt auch für auf fremdem Grund errichtete Fertighäuser, die zum Zwecke der Veräußerung demontiert und anderenorts wieder aufgebaut werden müssen.

BFH Urteil vom 23. September 2008 I R 47/07

Verdeckte Gewinnausschüttung bei nahestehenden Gesellschaften

Eine vGA an eine dem Gesellschafter nahe stehende Kapitalgesellschaft setzt nicht voraus, dass der Gesellschafter in der vorteilsgewährenden oder der empfangenden Kapitalgesellschaft eine beherrschende Stellung innehat.

Wurde eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste, nicht vollwertige Darlehensforderung im Jahr der Darlehensgewährung fehlerhaft nicht wertberichtigt und wird die Wertberichtigung aufgrund des Grundsatzes des formellen Bilanzzusammenhangs in einem nachfolgenden Veranlagungszeitraum nachgeholt, so kann die Nachholung in dem nachfolgenden Veranlagungszeitraum zu einer vGA führen.

Reicht der Steuerpflichtige mit der Steuererklärung zunächst einen formnichtigen Jahresabschluss ein und ersetzt er diesen später durch einen wirksamen Jahresabschluss, ist für die Übereinstimmung der steuerlichen mit der handelsrechtlichen Wahlrechtsausübung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EStG auf den wirksamen Jahresabschluss abzustellen.

BFH Urteil vom 8. Oktober 2008 I R 61/0

Schadenersatzrente

Eine Schadensersatzrente nach § 844 Abs. 2 BGB, die den durch den Tod des Ehegatten eingetretenen materiellen Unterhaltsschaden ausgleicht, unterliegt nicht der Einkommensteuerpflicht nach § 22 Nr. 1 EStG.

BFH Urteil vom 26. November 2008 X R 31/07

Erläuterungen:
Mit Urteil vom 26. November 2008 X R 31/07 hat der X. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) entschieden, dass eine Schadensersatzrente nach § 844 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), die den durch den Tod des Ehegatten eingetretenen materiellen Unterhaltsschaden ausgleicht, nicht der Einkommensteuer unterliegt.
Der Ehemann der Klägerin ist an den Folgen eines ärztlichen Fehlers verstorben. Die Versicherung des Arztes zahlte ihr daraufhin zum Ausgleich des materiellen Unterhaltsschadens und des Haushaltsführungsschadens eine Unterhaltsrente nach § 844 Abs. 2 BGB. Das Finanzamt erkannte an, dass der Ersatz des Haushaltsführungsschadens zu nicht steuerbaren Bezügen führt. Soweit die Schadensersatzrente auf den materiellen Unterhaltsschaden entfalle, unterliege sie jedoch der Einkommensbesteuerung nach § 22 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG).
Nach Auffassung des BFH ist der Besteuerungstatbestand des § 22 Nr. 1 EStG regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die Leistungen andere steuerbare Einnahmen ersetzen. Dies betreffe etwa Fälle, in denen der Rentenbezug mit vom Zahlungsverpflichteten abziehbaren Leistungen korrespondiert (z.B. Realsplitting, dauernde Last) oder in denen die Bezüge einen Zinsanteil enthalten. Die Unterhaltsrente nach § 844 Abs. 2 BGB sei daher nicht steuerbar. Sie sei zwar kein Unterhalt, sondern Schadensersatz. Dennoch stütze sich der Anspruch des Geschädigten unmittelbar auf unterhaltsrechtliche Regeln. Die Unterhaltsrente gleiche keine steuerbaren Einnahmen, sondern den vom Getöteten geschuldeten fiktiven Unterhalt aus. Die Höhe der Unterhaltsrente richte sich danach, wie sich die Unterhaltsbeziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltsverpflichteten fortentwickelt hätten. Die Unterhaltsrente stelle lediglich die durch das Schadensereignis entfallende wirtschaftliche Absicherung des Empfängers wieder her. Sie sei nicht Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen i.S. des Einkommensteuergesetzes.

Servicekräfte in Warenhäuser als Arbeitnehmer

Ob die von einem Warenproduzenten im Rahmen des Vertriebs in Warenhäusern beschäftigten Servicekräfte als Arbeitnehmer anzusehen sind, ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen.

Die Nachforderung pauschaler Lohnsteuer beim Arbeitgeber setzt voraus, dass der Arbeitgeber der Pauschalierung zustimmt.

BFH Urteil vom 20. November 2008 VI R 4/06

Begründung:
Das Gericht hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Servicekräfte weisungsgebunden hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt ihrer Tätigkeit gewesen sind. Seine Würdigung, dass den Servicekräften bereits vertragliche Vorgaben gemacht worden seien, die weitere konkrete Weisungen entbehrlich gemacht hätten, ist jedenfalls nachvollziehbar. Der Schluss, dass die Klägerin die Servicekräfte jedenfalls mittelbar durch die Leitung der jeweiligen Kunden (Warenhäuser) überwacht habe, ist gleichfalls möglich. Diese Würdigung betrifft auch die Frage der Eingliederung der Servicekräfte in die betriebliche Organisation der Klägerin.

Des Weiteren hat sich das Gericht mit der Frage beschäftigt, ob die Servicekräfte Unternehmerrisiko getragen und Unternehmerinitiative entwickelt haben. Dabei konnte das Gericht ohne Rechtsverstoß zu der Folgerung gelangen, dass die Verdienstmöglichkeiten der Servicekräfte vertraglich begrenzt gewesen seien und die den Servicekräften offen stehende Möglichkeit, auch noch weitere Regalpflegearbeiten in dem gleichen oder in anderen Warenhäusern zu übernehmen, nur zu weiteren Arbeitsverhältnissen der Beschäftigten geführt hätte. Das Gericht hat insoweit auch nachvollziehbar dargelegt, dass der nur wegen des offenen Zeitpunkts der Warenanlieferung bestehende zeitliche Spielraum der Servicekräfte kein Ausdruck unternehmerischer Entscheidungsfreiheit gewesen sei. Ebenso durfte das Gericht davon ausgehen, dass die fehlende Vereinbarung von Sozialleistungen nicht zwingend gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht.

Die Nachforderung von Lohnsteuer beim Arbeitgeber durch Steuerbescheid kommt in Betracht, wenn die Lohnsteuer vorschriftswidrig nicht angemeldet worden ist und es sich um eine eigene Steuerschuld des Arbeitgebers handelt. Eine eigene Steuerschuld des Arbeitgebers liegt auch vor, wenn die Voraussetzungen für eine Pauschalierung der Lohnsteuer nach § 40a Abs. 2 EStG, wie sie das FA für die Servicekräfte seinem angefochtenen Bescheid in Anknüpfung an den Bericht über die Lohnsteuer-Außenprüfung zugrunde gelegt ha,- vorliegen. Denn der Arbeitgeber ist nach § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG, der gemäß § 40a Abs. 5 EStG u.a. auch auf die Pauschalierung nach § 40a Abs. 2 EStG anzuwenden ist, Schuldner der pauschalen Lohnsteuer. Pauschale Lohnsteuer schuldet der Arbeitgeber indes nur, wenn er der Pauschalierung zustimmt.

Bei Einräumung eines Aktienoptionsrechts führt erst die Umwandlung des Rechts in Aktien zum Zufluss des geldwerten Vorteils

Räumt der Arbeitgeber selbst handelbare Optionsrechte ein, gelangt der für den Zufluss von Arbeitslohn maßgebliche Vorteil in Gestalt eines Preisnachlasses auf gewährte Aktien erst aufgrund der Verwertung der Option in das wirtschaftliche Eigentum des Optionsnehmers (Arbeitnehmer).

BFH Urteil vom 20. November 2008 VI R 25/05

Erläuterung:
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 20. November 2008 VI R 25/05 entschieden, dass eine vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eingeräumte Aktienkaufoption nicht bereits den Zufluss eines geldwerten Vorteils bewirkt sondern erst der vergünstigte Erwerb von Aktien. Dies gilt unabhängig davon, ob das Optionsrecht handelbar oder nicht handelbar ist.
Im Streitfall nahm der Kläger als Arbeitnehmer an einem Aktienkaufoptionsprogramm seines Unternehmens teil. Er erhielt von seinem Arbeitgeber Aktienkaufoptionen, die ihn zum verbilligten Erwerb von Aktien berechtigten. Das Finanzamt ermittelte den Zufluss des geldwerten Vorteils im Zeitpunkt der Umwandlung des Optionsrechts in Aktien. Dagegen wollte der Kläger eine Besteuerung im Zeitpunkt der Einräumung des Optionsrechts erreichen.
Der BFH ging (in Übereinstimmung mit der Vorinstanz) vom Zufluss des geldwerten Vorteils erst im Zeitpunkt des vergünstigten Aktienerwerbs aus. Das Optionsrecht eröffne dem Arbeitnehmer nur die Chance, am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens teilzunehmen. Erst durch die Umwandlung werde ein geldwerter Vorteil auch realisiert. Dies gelte gleichermaßen für handelbare wie für nicht handelbare Aktienoptionsrechte. Eine Besteuerung im Zeitpunkt der Einräumung des Rechts (Anfangsbesteuerung) komme nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich Optionsrechte am Markt gegenüber einem Dritten verschaffe, denn dann habe sich der geldwerte Vorteil bereits bei Einräumung des Rechts realisiert. Dann stehe nämlich dem Arbeitnehmer mit der Einräumung des Rechts ein selbständiger Anspruch gegenüber einem Dritten zu. Maßgeblich für die Bewertung des geldwerten Vorteils sei allerdings nicht – wie von der Vorinstanz angenommen – der Kurswert der Aktie zum Zeitpunkt der Überlassung sondern der Wert der Aktie bei Einbuchung in das Depot.

Keine Anwendung der 1%-Regelung für zur Privatnutzung ungeeigneten Dienstwagen

Ein Fahrzeug, das aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit und Einrichtung typischerweise so gut wie ausschließlich nur zur Beförderung von Gütern bestimmt ist, unterfällt nicht der Bewertungsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG (1 %-Regelung).

Ob ein Arbeitnehmer ein solches Fahrzeug auch für private Zwecke eingesetzt hat, bedarf der Feststellung im Einzelnen. Die Feststellungslast obliegt dem FA. Dieses kann sich nicht auf den sog. Beweis des ersten Anscheins berufen.

BFH Urteil vom 18. Dezember 2008 VI R 34/07

Erläuterungen:
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 18. Dezember 2008 entschieden, dass von der sog. 1 %-Regelung solche Fahrzeuge auszunehmen sind, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und Einrichtung für private Zwecke nicht geeignet sind.
Die unentgeltliche bzw. verbilligte Überlassung eines Kraftfahrzeugs durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer für dessen Privatnutzung führt regelmäßig zu Arbeitslohn. Die Privatnutzung des Dienstwagens ist für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich der Umsatzsteuer anzusetzen (sog. 1 %-Regelung).
Im Streitfall war dem Arbeitnehmer eines Unternehmens für Heizungs- und Sanitärbedarf ein zweisitziger Kastenwagen (Werkstattwagen) überlassen worden, dessen fensterloser Aufbau mit Materialschränken und -fächern sowie Werkzeug ausgestattet und mit einer auffälligen Beschriftung versehen war. Für die private Nutzung dieses Wagens setzte das Finanzamt einen Nutzungswert nach der 1 %-Regelung an. Der BFH folgte dem nicht. Nach seiner Auffassung machen Bauart und Ausstattung des Fahrzeugs deutlich, dass ein solcher Wagen typischerweise nicht für private Zwecke eingesetzt wird. Ob ein solches Fahrzeug dennoch privat genutzt wird, bedarf jeweils einer Feststellung im Einzelnen. Die Feststellungslast dafür obliegt dem Finanzamt, das sich insoweit nicht auf den Beweis des ersten Anscheins berufen kann.

Arbeitslohn bei Leistungen aus einer vom Arbeitgeber finanzierten Gruppenunfallversicherung

Erhält ein Arbeitnehmer Leistungen aus einer durch Beiträge seines Arbeitgebers finanzierten Gruppenunfallversicherung, die ihm keinen eigenen unentziehbaren Rechtsanspruch einräumt, so führen im Zeitpunkt der Leistung die bis dahin entrichteten, auf den Versicherungsschutz des Arbeitnehmers entfallenden Beiträge zu Arbeitslohn, begrenzt auf die dem Arbeitnehmer ausgezahlte Versicherungsleistung.

Der auf das Risiko beruflicher Unfälle entfallende Anteil der Beiträge führt als Werbungskostenersatz auch zu Werbungskosten des Arbeitnehmers, mit denen der entsprechende steuerpflichtige Arbeitslohn zu saldieren ist. Regelmäßig kann davon ausgegangen werden, dass die Beiträge jeweils hälftig auf das Risiko privater und beruflicher Unfälle entfallen.

BFH Urteil vom 11. Dezember 2008 VI R 9/05

Erläuterungen:
Mit Urteil vom 11. Dezember 2008 VI R 9/05 hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der Leistungen aus einer durch Beiträge seines Arbeitgebers finanzierten Gruppenunfallversicherung ohne eigenen Rechtsanspruch erhält, im Zeitpunkt der Versicherungsleistung die bis dahin entrichteten, auf seinen Versicherungsschutz entfallenden Beiträge, begrenzt auf die ausgezahlte Versicherungsleistung, als Arbeitslohn zu versteuern hat. Ebenso entschied der BFH in fünf weiteren gleichgelagerten, nicht zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehenen Fällen (VI R 20/05, VI R 19/06, VI R 24/06, VI R 66/06 und VI R 3/08).
Zukunftssicherungsleistungen, die der Arbeitgeber für seinen Arbeitnehmer an einen Versicherer erbringt, führen nach bisheriger Rechtsprechung des BFH nur dann im Zeitpunkt der Zahlung zu steuerpflichtigem Arbeitslohn, wenn dem Arbeitnehmer ein unentziehbarer Rechtsanspruch auf die Leistung zusteht. Nicht entschieden war bisher, ob und inwieweit Zukunftssicherungsleistungen des Arbeitgebers ohne eigenen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers steuerlich zu behandeln sind.
Im Streitfall erhielt der Kläger nach einem schweren Unfall Leistungen von 300 000 DM aus der von seinem Arbeitgeber abgeschlossenen Gruppenunfallversicherung, gegen die ihm kein eigener unentziehbarer Rechtsanspruch zustand. Das Finanzamt behandelte diese Leistungen in voller Höhe als steuerpflichtigen Arbeitslohn.
Der BFH war der Auffassung, dass der Arbeitgeber mit der Finanzierung des Versicherungsschutzes die entsprechenden Beiträge und nicht die bei Eintritt des Versicherungsfalles zu gewährenden Versicherungsleistungen zuwendet. Für den Zufluss von so verstandenem Arbeitslohn ist maßgeblich, wann und inwieweit der Arbeitnehmer über die in der Beitragsleistung zu seinen Gunsten liegende Zuwendung wirtschaftlich verfügen kann. Ohne eigenen Rechtsanspruch kann der Arbeitnehmer über den durch die Beitragsleistung erlangten Vorteil aber wirtschaftlich erst bei Eintritt des Versicherungsfalles und Erlangung von Versicherungsleistungen verfügen.
Da der Vorteil in den zugewendeten Beiträgen liegt, beschränkt sich der Zufluss von Arbeitslohn der Höhe nach auf die bis zur Auszahlung der Versicherungsleistung entrichteten Prämien für den verunglückten Arbeitnehmer. Allerdings führt der auf das Risiko beruflicher Unfälle entfallende Anteil der Beiträge als Werbungskostenersatz auch zu Werbungskosten des Arbeitnehmers, mit denen der entsprechende steuerpflichtige Arbeitslohn zu saldieren ist. Dabei ist nach Auffassung des BFH regelmäßig davon auszugehen, dass die Beiträge jeweils hälftig auf das Risiko privater und beruflicher Unfälle entfallen.

Gelder aus dem Spielbanktronc sind keine steuerfreien Trinkgelder

Aus dem Spielbanktronc finanzierte Zahlungen an die Arbeitnehmer der Spielbank sind keine steuerfreien Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG.

Der Begriff des Trinkgelds, der auch § 3 Nr. 51 EStG zugrunde liegt, setzt grundsätzlich ein Mindestmaß an persönlicher Beziehung zwischen Trinkgeldgeber und Trinkgeldnehmer voraus.

Wenn der Arbeitgeber selbst Gelder tatsächlich und von Rechts wegen an- und einnehmen, verwalten und buchungstechnisch erfassen muss, sind dies keine dem Arbeitnehmer von Dritten gegebenen Trinkgelder i.S. des § 3 Nr. 51 EStG.

BFH Urteil vom 18. Dezember 2008 VI R 49/06
Erläuterungen:
Mit Urteil vom 18. Dezember 2008 VI R 49/06 hat der Bundesfinanzhof (BFH) seine Rechtsprechung zur Steuerfreiheit von Trinkgeldern fortentwickelt. Anlass war die Frage, ob aus dem Tronc-Aufkommen einer Spielbank an dort beschäftigte Arbeitnehmer ausbezahlte Gelder als Trinkgelder im Sinne des § 3 Nr. 51 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfrei sind. Der BFH hat dies verneint.
Im Streitfall war der Kläger bei der Spielbank Berlin als angestellter Kassierer (Croupier) im Bereich des Automatenspiels tätig. Er erhielt ein Festgehalt und darüber hinaus auf Grundlage des Tarifvertrags einen Anteil am Troncaufkommen in Höhe von rund 18.200,- €. Das Troncaufkommen resultiert daraus, dass Spielbankbesucher Trinkgeld in Form von Jetons in die zu diesem Zweck aufgestellten Behälter geben.
Der BFH stützte seine Entscheidung im Wesentlichen auf zwei Gründe. Zum einen fehlte es an der trinkgeldtypischen persönlichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Spielbankbesucher, weil das Spielbankengesetz des Landes Berlin die Annahme eines Trinkgelds strikt untersagte und von Spielbankbesuchern dennoch geleistete Zuwendungen unmittelbar an den Arbeitgeber weitergeleitet werden müssen. Zum andern hatte der Kläger die Gelder nicht unmittelbar vom Spielbankbesucher, sondern von seinem Arbeitgeber erhalten. Damit aber fehlte die Voraussetzung des § 3 Nr. 51 EStG, dass die Trinkgelder “vom Dritten“ gegeben werden. Die ausbezahlten Gelder waren nicht “sein” Trinkgeld, sondern solche der Spielbank, seines Arbeitgebers. Hierin sah der BFH auch den Unterschied zu Trinkgeldzahlungen in eine gemeinsame Kasse z.B. beim Friseur- oder Gaststättengewerbe. Denn dort haben Arbeitnehmer entweder selbst Miteigentum am Inhalt der Trinkgeldkasse oder zumindest aber einen Anspruch auf Herausgabe des Trinkgelds gegen den Arbeitgeber. Die Frage, ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der steuerlichen Belastungsgleichheit der seit 2004 betragsmäßig unbegrenzten Steuerbefreiung für Trinkgelder Grenzen setzt, ließ der BFH im Streitfall dahinstehen.

Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen

Wird eine Ferienwohnung nicht durchweg im ganzen Jahr an wechselnde Feriengäste vermietet und können ortsübliche Vermietungszeiten nicht festgestellt werden, ist ihr Vermieten mit einer auf Dauer ausgerichteten Vermietungstätigkeit nicht vergleichbar, so dass die Einkünfteerzielungsabsicht durch eine Prognose überprüft werden muss.

BFH Urteil vom 19. August 2008 IX R 39/07

Erläuterungen:
Mit Urteil vom 19. August 2008 (IX R 39/07) hat der Bundesfinanzhof (BFH) zu der Frage Stellung genommen, welche Anforderungen an die Feststellung einer Einkünfteerzielungsabsicht bei nicht ganzjährig vermieteten Ferienwohnungen zu stellen sind.
Bei einer auf Dauer angelegten Wohnungsvermietung geht das Einkommensteuergesetz nach der ständigen Rechtsprechung des BFH typisierend von der Absicht des Steuerpflichtigen aus, einen Einnahmeüberschuss zu erzielen. Vermietet der Steuerpflichtige eine Ferienwohnung im ganzen Jahr – bis auf ortsübliche Leerstandszeiten – an wechselnde Feriengäste und nutzt sie nicht selbst, so ist dieses Verhalten einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit vergleichbar; denn es zeigt in nachprüfbarer Weise, dass der Steuerpflichtige die Ferienwohnung in geeigneter Form am Markt angeboten hat. Wird nun – wie zumeist – eine Ferienwohnung nicht durchweg im ganzen Jahr an wechselnde Feriengäste vermietet, so kommt es für die Vergleichbarkeit mit einer auf Dauer ausgerichteten Vermietungstätigkeit darauf an, dass die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen – abgesehen von Vermietungshindernissen – nicht erheblich (d.h. um mindestens 25%) unterschritten wird. Ist das der Fall, muss die Einkünfteerzielungsabsicht durch eine Prognose ebenso überprüft werden, wie wenn ortsübliche Vermietungszeiten von vornherein nicht festgestellt werden können. Die Feststellungslast trägt der Steuerpflichtige.
So entschied der BFH mit Urteil vom 19. August 2008 in einem Fall, in dem die Klägerin in einem Erholungsort, für den (offizielle) ortsübliche Vermietungszeiten nicht feststellbar waren, Ferienwohnungen an ständig wechselnde Gäste jeweils weniger als 100 Tage im Jahr vermietete und in der übrigen Zeit hierfür bereit hielt. Der BFH gab die Sache an das Finanzgericht nicht zuletzt deshalb zurück, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, trotz des Fehlens offizieller Belegungszahlen selbst ortsübliche Vermietungszeiten durch eine repräsentative Aufstellung darzulegen.