Zahlungsempfänger für Betriebsausgaben

Empfänger i.S.d. § 160 Abs. 1 Satz 1 AO ist, wem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert vom Steuerpflichtigen übertragen wurde. Dies ist die Person, die bei wirtschaftlicher Betrachtung die vom Steuerpflichtigen durch seine Zahlung entgoltene Leistung erbracht hat.

BFH Beschluss vom 17.11.2010 – IB 143/10 BFHNV 2010 S. 198 f

Begründung:

Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 AO sind u.a. Betriebsausgaben regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen des FA nicht nachkommt, den Empfänger dieser Ausgaben genau zu benennen. Zweck des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO ist erkennbar die Verhinderung von Steuerausfällen. Es soll sichergestellt werden, dass nicht nur die steuermindernde Ausgabe beim Steuerpflichtigen, sondern auch die damit korrespondierende Einnahme beim Geschäftspartner erfasst werden.

Die Prüfung der rechtmäßigen Anwendung des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO vollzieht sich in zwei Schritten. Zunächst ist zu prüfen, ob sich das Benennungsverlangen des FA selbst im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat, insbesondere ob keine Angaben gefordert werden, die für den Steuerpflichtigen unzumutbar sind. Sodann ist zu entscheiden, ob im Falle der nicht ordnungsgemäßen Empfängerbenennung die vom FA angesetzte steuerliche Folge pflichtgemäßem Ermessen entspricht.

Empfänger i.S. des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO ist, wem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert vom Steuerpflichtigen übertragen wurde, bei dem er sich demzufolge steuerlich auswirkt. Benannt ist ein Empfänger, wenn er (nach Namen und Adresse) ohne Schwierigkeiten und eigene Ermittlungen der Finanzbehörde bestimmt und ermittelt werden kann. Handelt es sich –was im Streitfall für die Z-Ltd. als Zahlungsempfängerin wohl als unstreitig anzusehen ist– um Zahlungen an eine ausländische Gesellschaft, die selbst nicht in nennenswertem Umfang wirtschaftlich tätig ist (ausländische Basisgesellschaft), ist Empfänger dieser Zahlungen in der Regel nicht die Gesellschaft selbst, sondern die Person, die diese Gesellschaft zwischengeschaltet hat. In diesen Fällen genügt die Benennung der ausländischen Gesellschaft daher nicht den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Empfängerbenennung i.S. des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO.

Die mit § 160 Abs. 1 Satz 1 AO verfolgte Zielsetzung ist vielmehr in diesem Fall erst dann erreicht, wenn der wirkliche Empfänger der Zahlungen benannt ist und die Finanzbehörde überprüfen kann, ob dieser seine steuerlichen Pflichten entweder erfüllt hat oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Inland nicht steuerpflichtig ist.

Digitaler Datenzugriff bei Banken

Die im Urteil des BFH vom 9. Dezember 2008 VII R 47/07aufgestellten Grundsätze zum Schutz von Bankkunden bei einer Betriebsprüfung von Kreditinstituten gelten auch für einen digitalen Datenzugriff nach § 147 Abs. 6 AO.

BFH Beschluss vom 27.09.2010 – II B 164/09 BFH NV 2011 S. 193 f

Begründung:

In der Rechtsprechung ist überdies geklärt, welche Einschränkungen sich zum Schutz von Bankkunden bei einer Betriebsprüfung von Kreditinstituten ergeben. Danach schränkt § 30a Abs. 3 Satz 1 AO die Überprüfung nur solcher Konten ein, bei denen eine Legitimationsprüfung nach § 154 Abs. 2 AO durchgeführt wurde (sog. kundenbezogene Konten). Die Finanzverwaltung darf dagegen sämtliche nicht legitimationsgeprüfte Konten prüfen, selbst wenn sie –wie im Streitfall die Dispositionshilfskonten– Kenntnisse über nicht anonymisierte Gegenbuchungen zu Geschäftsvorfällen auf legitimationsgeprüften Kundenkonten i.S. des § 154 Abs. 2 AO vermitteln. Eine Sperrwirkung" entfaltet § 30a Abs. 3 Satz 2 AO bei solchen Konten erst und nur insoweit, als für die Ausschreibung von Kontrollmitteilungen ein "hinreichender Anlass" vorliegen muss. Diese Grundsätze gelten auch für einen digitalen Datenzugriff.

Gewerbliche Vermietungstätigkeit

Nur Zusatzleistungen, die nicht üblicherweise mit der Wohnungsvermietung verbunden sind, können eine Vermietungstätigkeit als gewerblich prägen.

Begründung:

Danach ist die Vermietung einer Wohnung regelmäßig keine gewerbliche Betätigung, weil die Vermietung in der Regel über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht hinausgeht. Anders ist es dann, wenn die Wohnung in hotelmäßiger Weise angeboten wird. Dies setzt voraus, dass neben der Bereithaltung der Räumlichkeiten sachliche und personelle Vorkehrungen erforderlich sind, wie sie mit der üblichen Vermietung von Wohnungen nicht verbunden sind. Eine solche hotelmäßige und damit gewerbliche Vermietung hat der BFH angenommen, wenn eine für kurzfristiges Wohnen voll eingerichtete und ausgestattete Eigentumswohnung in einem Feriengebiet im Verbund mit einer Vielzahl gleichartig genutzter Wohnungen anderer Wohnungseigentümer liegt und zu einer einheitlichen Wohnanlage gehört sowie die Werbung für kurzfristige Vermietung und die Verwaltung einer für die Wohnanlage bestehenden Feriendienstorganisation übertragen wurde. Ebenso hat der BFH eine gewerbliche Vermietung angenommen, wenn eine einzelne Eigentumswohnung außerhalb des Verbunds einer Ferienanlage in hotelmäßiger Weise angeboten wird.

Absetzungen für eine außergewöhnliche wirtschaftliche Abnutzung wegen deutlich rückläufiger Mieterlöse

Die Rechtsfrage, ob Absetzungen für außergewöhnliche wirtschaftliche Abnutzung wegen deutlich rückläufiger Mieterlöse angesetzt werden können, stellt sich dann nicht, wenn nach den bindenden Feststellungen des FG die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit des Gebäudes auf eine Gemengelage verschiedener Umstände zurückzuführen ist.

BFH Beschluss vom 23.09.2010 – IX B 77/10 BFHNV 2011 S. 36

Begründung:

Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob Absetzungen für eine außergewöhnliche wirtschaftliche Abnutzung nach § 7 Abs. 1 Satz 7 des Einkommensteuergesetzes angesetzt werden können, wenn hinsichtlich des vermieteten Grundstücks eine ins Gewicht fallende Mietminderung vorliegt.

Es war im vorliegenden Fall  die Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit des Gebäudes (in Gestalt um ca. 50 % rückläufiger Mieterlöse) auf eine "Gemengelage" "verschiedener Umstände zurückzuführen" (Nachwirkungen der Veränderungssperre, Konkurrenzsituation in unmittelbarer Nachbarschaft, vorhandene Baumängel), die eine außergewöhnliche wirtschaftliche Abnutzung, jedenfalls im Streitjahr , nicht rechtfertigte. Zudem ist die Gewichtung eines von außen kommenden Ereignisses ("unmittelbar oder auch mittelbar") eine Frage der Umstände des Einzelfalls.

 

Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit für Geschäftsführer

Durch die Rechtsprechung ist geklärt, dass Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit regelmäßig vGA darstellen, jedoch im Einzelfall eine entsprechende Vereinbarung ausschließlich durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein kann. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann nicht losgelöst von den Umständen des einzelnen Falles für eine Branche allgemein beantwortet werden.

BFH Beschluss 12.10.2910 IB 45/10 BFHNV 2011 S. 258

Begründung:

Durch die Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass Zuschläge, die eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit zahlt, regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttungen i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes darstellen, jedoch im Einzelfall eine entsprechende Vereinbarung auch ausschließlich durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein kann.

Die Frage, ob Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagstätigkeit, die eine Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter-Geschäftsführer bezahlt, ausschließlich betrieblich veranlasst sind, hängt in erster Linie von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab und ist daher der Tatsachenwürdigung zuzuordnen, an die der BFH in einem Revisionsverfahren gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, sofern die Würdigung verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Dies gilt auch dann, wenn die Kapitalgesellschaft eine Bäckerei betreibt. Denn auch für diese Branche (Bäckerei) lässt sich nicht losgelöst von den jeweiligen Umständen die Frage beantworten, ob Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagstätigkeit ausschließlich betrieblich veranlasst sind.

Finanzunternehmen

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Steuerfestsetzung auf der Grundlage des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG werden nicht dadurch begründet, dass es sich bei dem Gegenstand der Beteiligungsveräußerung um Anteile handelt, die erst im Zuge einer "Ausstattung" (verbindliches Grundstücks-Kaufangebot) einen den Verkaufspreis entsprechenden wirtschaftlichen Wert erlangt haben.

BFH Beschluss vom 12.10.2010 – I B 1/10 BFHNV 2011 S. 69

Begründung:

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Steuerfestsetzung auf der Grundlage des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG werden nicht dadurch begründet, dass es sich bei dem Gegenstand der Beteiligungsveräußerung um Anteile handelt, die erst im Zuge einer "Ausstattung" (verbindliches Grundstücks-Kaufangebot) einen den Verkaufspreis entsprechenden wirtschaftlichen Wert erlangt haben.

Das FG dürfte zutreffend entschieden haben, dass die Antragstellerin ein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG a.F. ist. Erfasst sind danach u.a. solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben. Das ist bei Holding- und Beteiligungsgesellschaften der Fall. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. erfordert nicht, dass das Unternehmen seinen Beteiligungsbesitz fortwährend am Markt "umschlägt" und dass es sich bei jenem Beteiligungsbesitz um seiner Art nach "typischerweise" handelbaren Aktienbesitz handelt. Beteiligung in diesem Sinne ist jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten; auf die Dauerhaftigkeit kommt es nicht an.

Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert § 8b Abs. 7 KStG 2002 das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte i.S. von § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolges den Erfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 KStG 2002 auf eigene Rechnung.

 

Lohn durch Teilnahme an einer Händlerincentivereise

Auch bei einer Händlerincentivereise sind die Aufwendungen unter Beachtung der in der sog. Portugal-Entscheidung aufgestellten Kriterien aufzuteilen. Die beruflichen und privaten Zeitanteile einer Reise bilden grundsätzlich einen sachgerechten Aufteilungsmaßstab.

BFH Beschluss vom 24.08.2010 – VI B 14/10 BFHNV 2010 S. 24

Begründung:

Die Klägerin wendet sich mit diesem Vorbringen vielmehr gegen die Würdigung des FG, dass ihr Geschäftsführer durch die Teilnahme an der Reise einen lohnsteuerrechtlichen Vorteil erlangt habe. Die Entscheidung, ob sich Vorteile bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht mehr als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen, ist indessen Ergebnis der dem FG obliegenden tatrichterlichen Würdigung und Wertung, die als solche einer revisionsrechtlichen Nachprüfung durch den BFH weitgehend entzogen ist. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die tatrichterliche Bewertung des FG nicht möglich und vertretbar wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin blieb in der Entscheidung des FG auch nicht unberücksichtigt, dass die Durchführung der Reise Teil der vom Arbeitgeber übertragenen betrieblichen Aufgaben gewesen war. Denn das FG hatte insoweit das Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung berücksichtigt und auf dieser Grundlage etwa eine Stunde täglich für dienstliche Belange angesetzt und daher den auf die betriebliche Veranlassung entfallenden zeitlichen Anteil mit 20 % geschätzt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Ansatz einer Entlohnung nur dann insgesamt ausscheidet, wenn der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht und ein eigenes Interesse des Arbeitnehmers, den betreffenden Vorteil zu erlangen, daher zu vernachlässigen ist.

Dreimonatsfrist für Verpflegungsmehraufwand bei doppelter Haushaltsführung

Die Begrenzung des Abzugs von Mehraufwendungen für die Verpflegung auf drei Monate bei einer aus beruflichem Anlass begründeten doppelten Haushaltsführung ist verfassungsgemäß.

BFH Urteil vom 08.07.2010 – VI R 11/08 BFHNV 2011 S. 14 ff

Begründung:

Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen sind gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 EStG nicht abziehbare Betriebsausgaben. Wird der Steuerpflichtige jedoch vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, so ist nach Satz 2 der Vorschrift für jeden Kalendertag, an dem der Steuerpflichtige wegen dieser vorübergehenden Tätigkeit von seiner Wohnung und seinem Tätigkeitsmittelpunkt über eine bestimmte Dauer abwesend ist, ein nach dieser Dauer gestaffelter Pauschbetrag abzusetzen. Nach Satz 5 der Vorschrift beschränkt sich bei einer längerfristigen vorübergehenden Tätigkeit an derselben Tätigkeitsstätte der pauschale Abzug nach Satz 2 auf die ersten drei Monate (sog. Dreimonatsfrist). Gemäß Satz 6 der Vorschrift gelten die Abzugsbeschränkung nach Satz 1, die (gestaffelten) Pauschbeträge nach Satz 2 sowie die Dreimonatsfrist nach Satz 5 auch für den Abzug von Mehraufwendungen für die Verpflegung bei einer aus betrieblichem Anlass begründeten doppelten Haushaltsführung. Nach § 9 Abs. 5 EStG sind die aufgeführten Regelungen bei der Ermittlung der Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Tätigkeit sinngemäß anzuwenden.

In besonderer Weise gilt dies jedoch für Mehraufwendungen für die Verpflegung. Aufwendungen für die eigene Verpflegung betreffen grundsätzlich die einkommensteuerrechtlich unbeachtliche Privatsphäre. Soweit Aufwendungen für die Ernährung betrieblich veranlasst und damit Betriebsausgaben sind, sind sie nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 EStG nicht abziehbar, weil solcher Aufwand in erster Linie der Befriedigung eines persönlichen Grundbedürfnisses entspricht. Ausnahmen bestehen für betriebliche Mehraufwendungen bei den in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Sätze 2 ff. EStG genannten Auswärtstätigkeiten und der doppelten Haushaltsführung. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in diesen Fällen die Verpflegungskosten typischerweise betrieblich veranlasst sind. Soweit die Berücksichtigung von Verpflegungskosten in diesen Fällen jedoch nach Ablauf von drei Monaten ausgeschlossen ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Sätze 5 und 6 EStG), unterstellt der Gesetzgeber typisierend, dass die bei Beginn der Auswärtstätigkeit oder doppelten Haushaltsführung vorhandene überwiegende berufliche Veranlassung des Verpflegungsmehraufwands entfallen ist bzw. der Steuerpflichtige nunmehr regelmäßig eine Verpflegungssituation vorfindet, die keinen beruflich veranlassten Mehraufwand verursacht

Entgeltlichkeit des Erwerbs bei Vereinbarung eines gewinnabhängigen Kaufpreises

Die Rechtsfrage, ob ein immaterielles Wirtschaftsgut (Firmenwert) entgeltlich i.S. von § 5 Abs. 2 EStG erworben ist, soweit hierfür ein variabler gewinnabhängiger Kaufpreis vereinbart worden ist, der ganz oder teilweise entfällt, wenn die Gewinne eines bestimmten Zeitraums für die Zahlung dieses Kaufpreises nicht ausreichen, ist nicht allgemein klärungsbedürftig.

Anschaffungskosten trägt auch, wer den Kaufpreis noch nicht beglichen hat, sondern ganz oder teilweise schuldet; aufschiebend bedingte Zahlungsverpflichtungen sind jedoch erst nach Eintritt der Bedingung bei den (nachträglichen) Anschaffungskosten zu berücksichtigen.

Bei Vereinbarung eines gewinnabhängigen Kaufpreises kann die Entgeltlichkeit des Erwerbs des betreffenden Wirtschaftsguts erst angenommen werden, wenn die künftigen Einnahmen oder Gewinne angefallen sind.

BFH Beschluss vom 01.09.2010 – IV B 132/09 BFHNV 2010 S. 28

Begründung:

Soweit die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) für klärungsbedürftig hält, ob ein immaterielles Wirtschaftsgut (ein Firmenwert) auch entgeltlich erworben ist, wenn hierfür ein Kaufpreis vereinbart worden ist, der aus einem festen Zahlungsbetrag und einem variablen Betrag besteht, ist diese Frage im Streitfall schon nicht klärungsfähig. Denn im Streit war nur ein in den Ergänzungsbilanzen der Kommanditisten als Firmenwert aktivierter variabler Kaufpreis. Das Finanzgericht (FG) hat deshalb auch nur über die Frage entschieden, ob die im Streitfall getroffene Vereinbarung eines variablen gewinnabhängigen Kaufpreises zur Aktivierung eines immateriellen Wirtschaftsguts berechtigte.

Auch mit der Frage, ob ein immaterielles Wirtschaftsgut (Firmenwert) entgeltlich erworben ist, soweit hierfür ein variabler gewinnabhängiger Kaufpreis vereinbart worden ist, der teilweise oder ganz entfällt, wenn die Gewinne eines bestimmten Zeitraums für die Zahlung dieses Kaufpreises nicht ausreichen, wirft die Klägerin keine allgemein klärungsbedürftige Rechtsfrage auf. Nach § 5 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist für immaterielle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens ein Aktivposten nur anzusetzen, wenn sie entgeltlich erworben wurden. Entgeltlichkeit des Erwerbs setzt nicht voraus, dass der Steuerpflichtige ihm entstandene Anschaffungskosten auch bezahlt hat, denn für den Bilanzansatz eines erworbenen Wirtschaftsguts ist dies nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) unerheblich; Anschaffungskosten trägt danach auch, wer den Kaufpreis noch nicht beglichen hat, sondern ganz oder teilweise schuldet.

Die Rechtsfrage des "Aktivierungsaufschubs" hinsichtlich der Anschaffungskosten lässt sich aus § 5 Abs. 2a EStG entnehmen, nach dem für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen sind, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Dies bedeutet zugleich, dass erst im Zeitpunkt dieses Anfalls Anschaffungskosten vorliegen. Für den Ansatz eines immateriellen Wirtschaftsguts i.S. des § 5 Abs. 2 EStG folgt hieraus, dass vor Eintritt einer solchen Bedingung oder vor Anfall der künftigen Einnahmen oder Gewinne keine Entgeltlichkeit des Erwerbs dieses Wirtschaftsguts angenommen werden kann.

Bewertung nicht börsennotierter Aktien vor dem Börsengang

Der gemeine Wert nicht börsennotierter Aktien lässt sich nicht i.S. des § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG aus Verkäufen ableiten, wenn nach den Veräußerungen aber noch vor dem Bewertungsstichtag weitere objektive Umstände hinzutreten, die dafür sprechen, das diese Verkäufe nicht mehr den gemeinsamen Wert der Aktien repräsentieren, und es an objektiven Maßstäben für Zu- und Abschläge fehlt, um von den festgestellten Verkaufspreisen der Aktien auf deren gemeinen Wert zum Bewertungsstichtag schließen zu können.

Auch dann, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Rahmen einer Kapitalerhöhung verbilligt Aktien erhält, fließt der Vorteil erst zu, wenn der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die neuen Aktien erlangt. Das ist nach aktienrechtlichen Grundsätzen frühestens im Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Fall.

BFH 29.07.2010 – VI R 53/08 BFHNV 2010 S. 18

Begründung:

Maßgebend ist der gemeine Wert der Aktien im Zeitpunkt des Zuflusses. Zuflusszeitpunkt ist der Tag der Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Aktien. Das ist regelmäßig der Zeitpunkt der Einbuchung der Aktien in das Depot des Arbeitnehmers. Liegt der Vorteil darin, dass ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Rahmen einer Kapitalerhöhung verbilligt Aktien erhält, gelten die vorgenannten Grundsätze in gleicher Weise. Auch dann fließt der Vorteil erst zu, wenn der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die neuen Aktien erlangt. Das ist nach aktienrechtlichen Grundsätzen frühestens im Zeitpunkt der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Fall. Erst zu diesem Zeitpunkt waren die neuen Mitgliedsrechte kraft Gesetzes entstanden und erst dann wurde die Klägerin kraft Gesetzes Aktionärin der Gesellschaft, ohne dass es dazu noch eines weiteren besonderen Rechtsaktes bedurfte.

Sollte sich dabei ergeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Aktien bereits an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen waren, sind sie nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BewG mit dem niedrigsten am Stichtag für sie im amtlichen Handel notierten Kurs anzusetzen. Liegt am Stichtag eine Notierung nicht vor, so ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BewG der letzte innerhalb von 30 Tagen vor dem Stichtag im amtlichen Handel notierte Kurs maßgebend. Entsprechendes gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BewG, wenn die Aktien zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind.

Sollten die Feststellungen ergeben, dass die Aktien im Zeitpunkt des Zuflusses noch nicht börsennotiert waren, wird deren gemeiner Wert gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative BewG in der im Streitjahr (1998) geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen sein. Grundsätzlich ist der gemeine Wert mithin vorrangig aus der Wertbestätigung am Markt abzuleiten, also von dem Preis, der bei einer Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr tatsächlich erzielt wurde.

Liegen indessen –wie im Streitfall– besondere Umstände vor, die es ausschließen, den gemeinen Wert der Aktien aus weniger als ein Jahr zurückliegenden Verkäufen abzuleiten, kann trotz Verkäufen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr der dort erzielte Kaufpreis nicht mehr heranzuziehen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn nach diesen Verkäufen besondere, näher zum Bewertungsstichtag liegende objektive Umstände hinzutreten, die dafür sprechen, dass die zu den davor liegenden Verkäufen ehemals vereinbarten Verkaufspreise den gemeinen Wert nicht mehr zutreffend wiedergeben, und es an objektiven Maßstäben für Zu- und Abschläge fehlt, um entsprechend dem Grundsatz des § 11 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative BewG von den festgestellten Verkaufspreisen auf den gemeinen Wert als Ausdruck der Wertbestätigung am Markt schließen zu können. Der gemeine Wert der Anteile ist dann nach § 11 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative BewG unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen.

Im Streitfall sind die besonderen Umstände dadurch begründet, dass nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des FG schon zwei Tage nach dem Beschluss über die Kapitalerhöhung für Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung am 14. Oktober 1998 eine weitere Kapitalerhöhung und zugleich der Börsengang beschlossen wurde und dafür die Konsortialführerin in einem Wertgutachten vom 2. November 1998 den fairen Marktpreis der Aktie mit 58 DM ermittelt und diesen Wert auch Dritten, insbesondere künftigen Anlegern am Kapitalmarkt, präsentiert hatte. Wenn mithin nicht nur der Arbeitgeber der Klägerin, sondern auch die Konsortialführerin als gegenüber den Arbeitsvertragsparteien unabhängige Dritte in einem Gutachten von einem Wert der Aktien ausgegangen war, der mehr als 300 % der zuvor erzielten Verkaufspreise beträgt, liegen darin objektive Umstände, die es nicht gestatten, den gemeinen Wert der Aktien aus den zuvor innerhalb der Jahresfrist erfolgten Verkäufen abzuleiten.